技术理应向善 大数据“杀熟”如何破解？

2022年“3·15”日益临近。近年来，旅游消费者的权益保护越来越受到全方位的重视，打击不合理低价游、开展未经许可经营旅行社业务整治行动；倡导会员单位在疫情防控常态化下，旅游服务质量丝毫不能降低；在为游客设计更多短途、亲子、私密性强的旅游产品的同时，确保产品质量……各级政府、协会、企业主动开展了一系列维护旅游消费者权益的行动。即将到来的3月15日，是一个让消费者和经营者都充满希望的日子，相信市场环境会越来越好，旅游消费者会更加顺心、满意。

“3·15”前夕，北京市消费者协会公布了互联网消费大数据“杀熟”问题调查结果。数据显示，有86.91%的受访者表示，有过被大数据“杀熟”的经历。其中，在线旅游被受访者认为是大数据“杀熟”比较集中的领域，仅次于网络购物。

大数据“杀熟”已被明令禁止，但一些互联网企业依然利用算法对不同消费者群体进行差别定价，实行价格歧视，透支消费者的信任。这些“杀熟”行为甚至披上了形形色色的“外衣”，让监管机构和消费者真假难辨。有消费者不禁感叹，大数据“杀熟”真就这么难“破”吗？

“杀熟”如何判定

记者注意到，北京市消费者协会此次大数据“杀熟”问题调查主要采用网络问卷和消费体验两种方式。体验调查结果中，个别在线旅游平台（OTA）因“新老用户同时购买相同商品（服务）的标价不同”被点名。

事实上，新老用户购买相同商品（服务）实际成交价不同的情况不在少数。对此，平台客服通常这样答复，因“不同用户匹配不同的优惠折扣政策”导致。但是，这一说法并不能让消费者信服，对于自己是不是被“杀熟”了，很多消费者心存疑惑。

“我们是被大数据‘杀熟’了吗？”近日，龚女士和朋友在某OTA上同时预订了上海迪士尼度假区“1日门票+餐券”，结果，成交价分别显示为369元和349元，而且费用明细中并没有明确提示价格优惠的原因。由于龚女士的朋友是该平台的新用户，作为老用户的龚女士怀疑自己被“杀熟”了。

那么，用户登录OTA购买产品时，什么样的情况才算是被大数据“杀熟”了呢？

北京市法学会旅游法学研究会副秘书长李广认为，大数据“杀熟”是一种通俗的说法，并无统一的定义，一般可以理解为：数据算法对存量消费者或交易对象的消费习惯、消费数据进行分析后，对其采取歧视性的价格政策或增加交易限制的做法。因此，如果OTA针对新用户提供优惠价格，那么就不能简单地将其归入大数据“杀熟”范畴。当然，如果OTA采取低价措施，影响了正常的竞争秩序，或者破坏了正常的交易规则，则另当别论。

“大数据‘杀熟’是一个源于互联网的网络热词，一般表现为‘同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多’，其本质是对消费者知情权和公平交易权的侵害。”中国人民大学律师学院院长助理杨洪浦向记者解释道，在这种情形下，消费者已被“杀熟”却浑然不知，消费者的知情权被剥夺，无力进行独立的判断和选择，从而导致了不公平交易的发生。这一切的根源在于信息不对等和价格不透明。

此外，多位法学专家在接受记者采访时表示，如果OTA为了“拉新”，专门给予新用户优惠券，并在同一商品（服务）标价相同的情况下，进行了清晰的标注，明确了价格构成，便不存在侵犯消费者知情权和公平交易权的行为。此类“拉新”行为应当被认定为正当的商业销售策略，而非大数据“杀熟”。

那么，在什么情况下，消费者可以以涉嫌大数据“杀熟”投诉平台呢？

北京市万商天勤律师事务所律师郭幸认为，如果消费者遇到OTA根据消费者的搜索频率定价的情况，比如，消费者购买机票，若在短时间内重复浏览或搜索后，出现机票价格自动变高的情况；或者遇到OTA控制商品的可见性，比如平台根据消费者的历史消费记录，屏蔽价格相对较低的服务或商品时；又或者OTA根据用户消费频率进行差别定价，在没有任何解释说明的情况下，会员价格高于非会员价格；甚至是OTA平台根据消费者使用的移动电子设备的配置高低进行差别定价的，都可以考虑投诉商家。

难防“一体双面”

有数据分析师说，大数据技术就是一把双刃剑，大数据“杀熟”和差异化营销的关系是一体双面。

当消费者下载一款App后，通常都需要点击同意“用户使用协议”才能正常使用。此后，从设备ID到手机号码，再到消费者的姓名、性别、身份证号码、浏览行为等数据，会被互联网企业的相关部门记录下来，并处于持续被收集的状态，直至账号注销为止。“这些数据俨然成为新经济环境下重要的生产要素，包括OTA在内的互联网企业通过收集、存储、脱敏、分析等数据处理环节，运用算法，对用户打标签并画像，进而向消费者推荐信息、商品，提供个性化服务。但是，这些数据也产生了‘信息茧房’。比如，有些互联网企业会通过算法，发现有用户对价格不敏感，可能会不断地试探其价格底线，最终实现自身利益最大化。”一位数据分析师透露，精准、高效的大数据分析技术能够帮助企业提高经营效益，帮助用户提高供需匹配效率、节省购物成本，也可能被恶意使用牟取不当利益，包括大数据“杀熟”。

有业者认为，如今，互联网企业“杀熟”似乎走向了暗面，甚至演变为所谓的针对不同用户量身定制的优惠政策，从而模糊消费者的判断。这些企业如此费尽心机的背后往往是利益驱使。此前，美国布兰戴斯大学的一项研究表明，如果将用户行为数据用于差异化定价，企业利润会增加12.2％。

在北京市消费者协会此次的大数据“杀熟”问题调查中，76.85%的受访者表示，在在线旅游消费中遭遇过大数据“杀熟”。为何旅游消费占比如此之高？

李广认为，旅游消费频率较低，客单价通常较高，造成消费者对于旅游产品价格的敏感度较高，并且旅游市场处于充分竞争状态，尤其是机票、酒店等单项产品，可获取信息的途径较多，相较于其他领域，OTA如果采取歧视性定价，很容易就会被旅游消费者察觉从而暴露，这是旅游领域大数据“杀熟”现象较多的原因。

严防大数据“杀熟”的确不容易。在李广看来，难点有三方面：一是难以察觉。互联网企业的技术手段趋于隐蔽。二是难以举证。就算是消费者察觉到自己支付的费用略高，但对于是否是不正常的价格、是否是大数据“杀熟”，缺乏客观证据加以证明。除非是受到同样损害的消费者群体维权，才可能形成有说服力的证据。但其难度可想而知。三是难以维权。消费者认为自己被大数据“杀熟”了，一种方案是向经营者即互联网企业投诉，但如果经营者将大数据“杀熟”作为经营策略，那么，消费者无异于与虎谋皮。另一种方案是向主管部门投诉、举报，但如果主管部门职责不明确，再加上举证难，消费者仍投诉无门。

“各互联网企业的内部数据资料往往难以被有关部门监察到，企业员工也因为签署了保护商业机密条款、电脑被监控等原因，一般不会向有关部门举报。”对于大数据“杀熟”难防的原因，有业者补充道。

“破局”多管齐下

近年来，相关政府部门已注意到大数据“杀熟”问题，开展了相关工作。

2020年，文化和旅游部颁布了《在线旅游经营服务管理暂行规定》，其中第十五条规定：“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”2021年，《中华人民共和国个人信息保护法》实施，其中明确规定：“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”今年3月1日正式实施的《互联网信息服务算法推荐管理规定》进一步提出：“算法推荐服务提供者向消费者销售商品或者提供服务的，应当保护消费者公平交易的权利，不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等违法行为。”

在杨洪浦看来，要做到对大数据“杀熟”精准监管，需要在现有法律法规的基础上，制定更为细致和具体的实施细则和具体规定。法律法规一般是从主体、行为和后果三个维度进行规制的，监管者运用法律法规、履行监督管理职责时，需要分门别类，才能有的放矢。

“这就要求监管者针对不同维度的特点，进行分层分级的精准监管。”杨洪浦进一步分析道，比如，由于技术的“黑箱效应”，对于非技术背景的监管者来说，其很难了解大数据内在的运行规律和使用原理，无法对利用大数据“杀熟”等违法违规行为进行识别和定性，这就可以借鉴司法领域的“举证责任”制度，为行为人设定举证责任，要求其对于行为的正当性和合法性履行举证义务，如举证不能，则可推定其行为违法违规。

“大数据‘杀熟’是信息技术的滥用。针对技术性问题的规制，还需要借助技术性手段的介入。”李广建议，可以通过政府主导的技术性监管手段的应用，全面抓取交易数据进行大数据分析，筛选出违规经营的互联网企业进行重点持续监管，实施相应处罚。

“防止大数据‘杀熟’的主要力量还是消费者，因为消费者是直面服务的一方、也是受损的一方，消费者如果有便捷有效的投诉渠道就会促使平台规范化经营。”郭幸说。事实上，此前也有消费者因被大数据“杀熟”而将某OTA告上法庭并胜诉的案例。

尚游汇文旅董事长钟晖建议，首先，对于大数据“杀熟”，相关规定中应有严格、清晰的定义，不能只停留在笼统的概念上。对于互联网企业来说，应该加强自我约束和行业自律，更应该有企业担当，要尊重消费者的知情权和选择权，坚持合法经营。另外，提醒消费者在OTA购买旅游商品时“货比三家”，择优购买。

文化和旅游部法治专家委员会委员王天星表示，只要市场监管部门主动作为、相关企业积极配合，对于大数据“杀熟”一定能做到有效监管。